상시 5인 미만 사업장 산정 방법과 근로 기준법 예외 사항

근로기준법에서 말하는 「상시 5인 미만의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장」이란 실제 근무와 상관없이 근로계약을 체결한 근로자의 수가 5인 미만인 사업 또는 사업장이 아니라 근로기준법 시행령 제7조의 2에 의거하여 산출된 실제 근무한 날의 근로자의 수가 상시 5인 미만인 사업 또는 사업장을 뜻합니다.

 

이번 포스팅에서는 상시 5인 미만 사업장 산정 계산 방법과 근로 기준법 적용 예외 사항에 대해서 알아보겠습니다.

 

[ 목 차 ]

 

1. 5인 미만 사업장 산정 「상시 사용하는 근로자의 수」 계산 방법

[용어설명]

[상시 사용하는 근로자의 수 계산 예시]

[상시 5인 미만 사업장 최종 판단 기준]

2. 5인 미만 사업장에만 적용되는 근로 기준법 

3. 마무리

 

1. 5인 미만 사업장 산정 「상시 사용하는 근로자의 수」 계산 방법

5인 미만 사업장 산정 「상시 사용하는 근로자 수」는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월(산정기간) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정합니다.(근로기준법 시행령 제7조의 2)

 

단, 주휴일이 유급휴일이라 하더라도 주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자를 「상시 사용하는 근로자의 수」로 계산하면 안 됩니다. [대법원 2023. 6. 15. 판결]

 

[용어 설명]

 

1) 「법 적용 사유」 란 휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말합니다.

 

2) 「연인원」이란 1년간의 총인원을 의미하는 것이 아니라 산정일로부터 역산하여 1개월 동안(가동 일수 동안) 일자별로 출근하여 근무한 근로자의 수를 나열하여 모두 합한 인원수를 의미합니다.

 

「연인원」에 포함되는 근로자는 해당 사업장에 근무하는 통상 근로자, 기간제 근로자, 단시간 근로자, 근로자 1명이라도 있는 동거 친족 근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자가 포함됩니다. 단 파견 근로자와 동거 친족만을 구성된 사업장에서의 동거 친족 등은 제외됩니다.

 

3) 「가동 일수」란 근로자가 사업 또는 사업장에서 근무할 일수를 뜻합니다.

 

[상시 사용하는 근로자의 수 계산 예시]

(예시 1)

1) 법 적용 사유 발생일(관공서의 공휴일에 관한 규정 적용) : 2023년 7월 3일

2) 산정 기간(사유 발생 직전 1개월의 기간) : 2023년 6월 3월 ~ 2023년 7월 2일

3) 산정 기간 중 연인원 : 120명 , 산정기간 가동 일수 25일

4) 상시 사용하는 근로자 수 : 120명(연인원) ÷ 25일(가동 일수) = 4.8명

5) 가동 일수 25일 중 5인 미만이 근로한 일수 11일로 가정 : 5인미만 근무 비율 44%

 

(예시 2)

1) 법 적용 사유 발생일(관공서의 공휴일에 관한 규정 적용) : 2023년 7월 3일

2) 산정 기간(사유 발생 직전 1개월의 기간) : 2023년 6월 3월 ~ 2023년 7월 2일

3) 산정 기간 중 연인원 : 126명 , 산정기간 가동 일수 25일

4) 상시 사용하는 근로자의 수 : 120명(연인원) ÷ 25일(가동 일수) = 5.04명

5) 가동 일수 25일 중 5인 미만이 근로한 일수 15일로 가정 : 5인 미만 근무 비율 60%

 

[상시 5인 미만 사업장 최종 판단 기준]

 

위 계산 사례에서 (예시 1)은 4.8명, (예시 2)는 5.04명으로 근로자의 수가 계산되었습니다. 계산 수치로만 보면  (예시 1)이 4.8명이니까 5인 미만 사업장이라고 볼 수 있지만 위 (예시 1)과 (예시 2) 중에는 (예시 2)가 5.04명이지만 5인 미만이 근로한 비율이 60%이어서 근로기준법 시행령 제7조의 2 기준에 부합하는 5인 미만 사업장이 적용되는 것입니다.

 

「상시 사용하는 근로자의 수」는 1개월간 근무한 연인원을  가동 일수로 나누는 방식으로 계산하기 때문에 가동 일수 하루당 평균 인원 의미로서 단순히 산출된  숫자로 5인 미만 사업장 또는 5인 이상 사업장으로 판단하지 않도록 근로 기준법 시행령 제7조의 2에서 2가지 판단 기준을 명시하고 있습니다.

 

1) 「상시 사용하는 근로자의 수」가 (예시 1)처럼 5인 미만으로 계산되더라도 가동 일수 기간 동안 5인 미만인 일수가 가동 일수의 1/2 미만 이면 5인 이상 사업장으로 적용됩니다.

 

2) 「상시 사용하는 근로자의 수」가 (예시 2)처럼 5인 이상으로 계산되더라도 가동 일수 기간 동안 5인 미만인 일수가 가동 일수의 1/2 이상이면 5인 미만 사업장으로 적용됩니다.

 

2. 5인 미만 사업장에만 적용되는 근로 기준법

소기업의 경우 5인 미만 사업장 여부에 관심을 높은 이유는 5인 미만 사업장에게만 예외적으로 적용되는 근로기준법이 있기 때문입니다.

 

1) 근로기준법과 시행령, 취업규칙 등을 게시하지 않아도 됩니다.(근로기준법 제14조 : 법령 주요 내용 등의 게시)

2) 정당한 이유가 없어도 근로자를 해고할 수 있으며 근로자는 노동위원회에 부당해고 구제신청을 할 수 없습니다.(근로기준법 제23조 : 해고 등의 제한)

3) 사업장 대표자는 해고 사유와 해고 시기를 서면으로 통지하지 않아도 됩니다.(근로기준법 제23조 : 해고 등의 제한)

4) 사업장 대표자가 휴업할 경우에도 근로자에게 휴업 수당을 지급하지 않아도 됩니다.(근로기준법 제46조 : 휴업수당)

5) 주 52시간 초과하여 근로할 수 있습니다.(근로기준법 제50조 ~ 제54조 : 근로시간)

6) 연장, 야간, 휴일 근로에 대한 가산 수당을 지급하지 않아도 됩니다.(근로기준법 제56조 : 연장, 야간 및 휴일 근로)

7) 연차 수당의 지급 의무가 없습니다.(근로기준법 제60조 : 연차 유급휴가)

3. 마무리

5인 미만 사업장을 판단하는 「상시 사용하는 근로자의 수」 계산 방법과 최종 판단 기준 2가지에 대해서도 알아보았습니다. 참고로 동거 친족만으로 구성된 사업장의 경우 근로자의 수가 5인 이상이라고 하더라도 5인 미만 사업장에 적용되는 근로기준법을 적용받습니다.